Обобщая практику Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области за истекший период 2018 года необходимо остановиться на нарушениях законодательства о контрактной системе, которые повлекли выдачу Амурским УФАС России предписания об устранении выявленных нарушений.
1. Итак, в июле этого года Комиссией Амурского УФАС России проведена внеплановая проверка закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома.
Проверка проводилась на основании поступившей жалобы от одного из участников закупки, ставшего победителем, но заявка которого признана аукционной комиссией заказчика не соответствующей требованиям аукционной документации.
По мнению аукционной комиссии, вторая часть заявки данного участника не содержала документов и сведений, подтверждающих соответствие общества дополнительным требованиям, предусмотренным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.
В документации электронного аукциона было установлено дополнительное требование: участник электронного аукциона предоставляет в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе сведения, предусмотренные частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям»:
- копию исполненного контракта (договора);
- копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
- копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
Из представленных в составе заявки победителя аукциона документов следовало, что общество выполняло отдельные виды строительных работ в качестве субподрядчика, ввиду этого, по мнению заказчика, оно не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства, поскольку выполнило только определенный вид (виды) строительных работ, то есть часть всех работ, необходимых для строительства объекта капитального строительства, а именно: строительно-монтажные работы выше отметки 0,000. Документы в составе заявки, по мнению заказчика, также не подтверждали наличие опыта выполнения иных видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком в ходе строительства капитального объекта.
- выполнения работ, конструкций, систем инженерно-технического обеспечения объекта строительства в соответствии с проектной и рабочей документацией;
- осуществления строительного контроля, в том числе контроля за соответствием применяемых строительных материалов и изделий требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации;
- выполнение строительно-монтажных работ ниже отметки 0,000;
- выполнение работ по благоустройству территории в границах отведенного земельного участка;
- обеспечения безопасности труда на строительной площадке, безопасности строительных работ для окружающей среды и населения;
- управления стройплощадкой, в том числе обеспечение охраны стройплощадки и сохранности объекта капитального строительства до его приемки заказчиком (застройщиком);
- выполнения требований местной администрации, действующей в пределах ее компетенции, по поддержанию порядка на прилегающей к стройплощадке территории;
- выполнения требований органов государственного строительного надзора;
- осуществления контроля качества строительства, а так же надзора за строительством и др. Так же субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом.
По результатам проведённой внеплановой проверки действий аукционной комиссии заказчика антимонопольным органом было установлено нарушение со стороны заказчика в виде необоснованного признания заявки победителя аукциона не соответствующей требованиям аукционной документации.
Как следует из извещения и аукционной документации предметом закупки является: выполнение работ по строительству объекта «Многоквартирный жилой дом».
Частью 4 статьи 23 Закона о контрактной системе установлено, что наименование объекта закупки в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, указывается в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что под каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – каталог, КТРУ) понимается систематизированный перечень товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сформированный на основе Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 и включающий в себя информацию в соответствии с настоящими Правилами.
Согласно введению в ОКПД 2 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности входит в состав национальной системы стандартизации Российской Федерации.
Объектами классификации в ОКПД 2 является продукция (услуги, работы).
ОКПД 2 предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных в том числе с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.
В ОКПД 2 использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код состоит из 2 - 9 цифровых знаков, и его структура представлена в следующем виде:
XX - класс
XX.X - подкласс
XX.XX - группа
XX.XX.X - подгруппа
XX.XX.XX - вид
XX.XX.XX.XX0 - категория
XX.XX.XX.XXX - подкатегория
Как следует из совокупного анализа положений аукционной документации предметом электронного аукциона является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, фактически относящегося к коду ОКПД 2, входящему в группу 41.20 - Здания и работы по возведению зданий.
Частями 2, 3, 4, 7 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:
1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;
2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;
3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;
4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.
Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.
В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.
Указанные требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.
Согласно части 8 статьи 31 Закона о контрактной системе Комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1.
Пунктом 2 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 предусмотрено требование об установлении дополнительных требований к участникам закупки в случае если предметом размещаемой закупки является выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.
Дополнительным требованием в указанной ситуации является наличие у участника закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих <*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.
При этом в качестве примечания указано, что в данной ситуации требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:
работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;
работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).
Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям установлено предоставление в составе подаваемой на участие в торгах заявки:
копии исполненного контракта (договора);
копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
Частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе закреплено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:
1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;
2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.
Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (ч. 7 ст. 68 Закона о контрактной системе).
Как следовало из поданной на участие в электронном аукционе второй части заявки заявителя жалобы, обществом, в качестве своего подтверждения установленным дополнительным требованиям, представлены:
- договор субподряда с дополнительными соглашениями к нему;
- копии актов выполненных работ, подтверждающих стоимость исполненного договора;
- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.
Строительные работы, являющиеся предметом указанного договора субподряда относятся к коду вида по ОКПД 2: 41.20.20 - Здания нежилые, входящего в группу 41.20 - Здания и работы по возведению зданий.
В связи с чем, выполняемые по представленному обществом в составе заявки на участие в торгах договору субподряда работы входят в ту же группу строительных работ, что и работы, являющиеся предметом рассматриваемой в настоящем деле закупки (41.20 - Здания и работы по возведению зданий) и указывает на подтверждение победителя аукциона наличия опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт, а именно: выполнение строительных работ на объекте капитального строительства.
Довод комиссии заказчика об отсутствии у лица опыта выполнения иных видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком в ходе строительства капитального объекта признана несостоятельным также Арбитражным судом Амурской области по результатам обжалования решения Амурского УФАС России, поскольку постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 предусмотрено требование о подтверждении опыта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт: работы по строительству объектов капитального строительства, в данной ситуации коду по ОКПД 2 группы 41.20 - Здания и работы по возведению зданий.
Условий о том, что лицо должно подтвердить факт выполнения работ, относящихся к той же группе строительных работ, а также наличие опыта выполнения соответствующих видов работ, являющихся предметом контракта, заключаемого по результатам закупки, постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 не содержит и не предусматривает.
2. Говоря о правоприменительной практике Амурского УФАС России в сфере законодательства о контрактной системе, следует отметить интересное прецедентное дело в части расторжения контракта по основанию одностороннего отказа от его исполнения.
Итак, в антимонопольную службу от государственного заказчика поступила информация для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью, вступающему подрядчиком по контракту по факту расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке в связи с существенными нарушениями исполнителем его условий.
Комиссией Амурского УФАС России в ходе рассмотрения дела было установлено, что подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта до принятия аналогичного решения заказчиком.
Поскольку на момент рассмотрения данного дела односторонний отказ подрядчика по контракту заказником оспорен не был, Комиссией Амурского УФАС России был сделан вывод о фактическом расторжении контракта до принятия заказчиком решения об одностороннем его расторжении, в связи с чем, сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков было принято не включать.
Позже заказчик обратился в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением о признании незаконным одностороннего отказа общества от исполнения контракта.
Решением Арбитражного суда Амурской области от 20.12.2017 по делу № А04-8632/2017 отказ подрядчика от исполнения контракта признан незаконным.
Аналогичную позицию принял и Шестой арбитражный апелляционный суд, постановив решение Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.
Послу вступления в законную силу решения суда заказчик повторно направил в антимонопольный орган информацию для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.
На момент принятия Комиссией Амурского УФАС России решения по повторному обращению заказчика решение Шестого арбитражного апелляционного суда по делу об обжаловании заказчиком одностороннего отказа общества от исполнения контракта вступило в законную силу. Соответственно, обстоятельства по делу изменились, а именно: ввиду признания судом принятого исполнителем по контракту решения об одностороннем отказе незаконным, на момент принятия аналогичного решения заказчиком контракт действовал, следовательно, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято правомерно.
Комиссия Амурского УФАС России при рассмотрении настоящего дела пришла к выводу, что ответчиком не предпринято надлежащих мер к выполнению работ по спорному государственному контракту, в связи с чем принято оспариваемое решение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика направлять в антимонопольный орган информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
В течение десяти рабочих дней с даты поступления указанных документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трёх рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).
В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 № 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которым также закреплены вышеперечисленные положения.
Впоследствии общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения антимонопольного органа ввиду того, что вопрос о включении сведений о нем в реестр уже был предметом рассмотрения и было ранее вынесено решение об отказе включения сведений в реестр.
Однако судом учтено, что первичное решение Амурского УФАС России было мотивировано наличием принятого исполнителем по контракту решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое на момент рассмотрения дела оспорено заказчиком не было, решение суда, соответственно, отсутствовало.
После принятия Арбитражным судом Амурской области решения о признании незаконным решения общества (подрядчика по контракту) об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчик повторно обратился в антимонопольный орган и приложил копию данного решения суда.
Включение сведений об Обществе в Реестр недобросовестных поставщиков до принятия Арбитражным судом Амурской области решения могло привести к необоснованному нахождению Общества в данном реестре.
На сегодняшний день оба решения Амурского УФАС России вступили в силу, последнее было обжаловано обществом, сведения о котором включены в Реестр недобросовестных поставщиков, однако судами трёх инстанций, признано законным.
3. отдельно необходимо остановиться на вопросах практики привлечения должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Зачастую антимонопольным органом выявляются нарушения, связанные с формированием закупочной документации, описанием объекта закупки.
Данные нарушения влекут ответственность, предусмотренную частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.
Ответственным должностным лицом по указанному составу административного правонарушения является лицо, утвердившее закупочную документацию. Как правило – это руководитель (директор) организации.
Иногда на практике встречаются случаи утверждения документации контрактным управляющим учреждения. Важно учитывать при это, что такое лицо должно быть наделено соответствующими полномочиями, например в положении о контрактной службе (контрактном управляющем), должностном регламенте или трудовом договоре. Соответствующая позиция отражена также в Письме Минэкономразвития от 20.12.2016 № Д28и-3371).
На практике, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также в ходе судебных разбирательств при обжаловании вынесенных антимонопольным органом постановлений о привлечении административной ответственности, возникают вопросы у самих лиц, привлеченных к административной ответственности. Фактически разработкой общей части закупочной документации занимался один специалист, техническое задание разрабатывалось другим специалистом, по факту утвердил такую документацию руководитель учреждения – заказчика. В результате ответственным должностным лицом является лицо, утвердившее документацию.
Во избежание таких ситуаций рекомендуется отражать в положениях закупочной документации фактические сведения о лицах, разрабатывающих и утверждающих ее в той или иной части: в части основания начальной (максимальной) цены контракта – сотрудник, например, финансово-экономического отдела, технического задания - соответствующий сотрудник (профильный специалист) учреждения в зависимости от направленности объекта закупки (строительство, закупка товара и др.)
При этом, желательно также указывать основания наделения соответствующими полномочиями того или иного сотрудника учреждения по утверждению документации, что в последующем позволит избежать дополнительных запросов документов от контролирующих органов и внесет полную ясность при определении ответственных должностных лиц.
4. В части правоприменения законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными юридическими лицами хотелось бы остановиться на внесенных в Закон № 223-ФЗ изменениях.
Наибольшее количество изменений внесены Законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ, которые вступают в силу с 1 июля 2018 года. Но при этом свои положения о закупке заказчики должны привести в соответствие с его редакцией, утвердить и разместить в ЕИС до 1 января 2019 года. Заказчиков, которые этого не сделают, признают не разместившими положение в определенном законом порядке.
До 01.01.2019 заказчики вправе не изменять положение о закупках и до конца текущего года размещать закупки по старым правилам (письмо Минфина и ФАС России от 27.06.2018 № 24-04-06/44451, АД/48543/18).
