Как следует из письма ФАС России от 10.02.2016 № АК/7531/16 «О даче разъяснения по вопросу возможности изменения условий аренды муниципального имущества и его передаче прав на указанное имущество без проведения торгов» в соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В результате заключения дополнительных соглашений, изменяющих существенные условия договора, у сторон возникают новые правоотношения, которые должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного, заключение дополнительных соглашений, изменяющих существенные условия договора без проведения торгов, является нарушением требований, предусмотренных статьей 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»), поскольку указанные условия согласованы в момент заключения договора на торгах (часть 5 статьи 448 ГК РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 2 статьи 451 ГК РФ установлено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 451 ГК РФ, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1. в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2. изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3. исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4. из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Аналогичная позиция изложена ФАС России в письме от 13.11.2015                                   № ВК/63809/15 «О даче разъяснения» по вопросу о возможности изменения условий договора аренды муниципального имущества, заключенного в 2007 году по результатам торгов.

Кроме того, как следует из пункта 9 письма ФАС России от 17.03.2010                              № АЦ/7021 «О разъяснении по вопросам применения Федерального закона «О защите конкуренции» в соответствии с пунктом 3 статьи 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Следовательно, условие о предмете договора является существенным условием договора аренды. Изменение площади объекта в случае необходимости незначительной корректировки сдаваемых в аренду площадей по результатам осуществляемой БТИ технической инвентаризации не является нарушением статьи 17.1 Закона «О защите конкуренции», поскольку не происходит передачи новых (иных) объектов во владение и (или) пользование. При этом договоры, в которые вносятся данные изменения, должны быть заключены в соответствии с порядком, установленным Законом «О защите конкуренции».

При этом, ФАС России в пункте 14 разъяснений, прилагаемых к письму от 04.09.2013 № АЦ/34611/13 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ) и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 (с учетом изменений, внесенных Приказами ФАС России от 20.10.2011 № 732 и от 30.03.2012 № 203)» обращает внимание, что в случае изменения существенных условий договора, в частности цены договора, уменьшение арендной платы является предоставлением преимущества отдельному хозяйствующему субъекту, которое обеспечивает ему более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 20 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» предоставление таких преимуществ является государственной или муниципальной преференцией и подлежит контролю в порядке, установленном главой 5 вышеупомянутого закона.

Учитывая указанные нормы ГК РФ и требования антимонопольного законодательства, подпункт 16 пункта 40 (114) Правил (утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67) не допускает изменение условий договора, заключенного на торгах, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 8 статьи 17.1 Закона «О защите конкуренции», при заключении и (или) исполнении указанных в частях 1 и 3 указанной статьи договоров их цена может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором.

Пункт 98 Правил устанавливает, что договор заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается договор, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении и (или) исполнении договора цена такого договора не может быть ниже начальной (минимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении о проведении конкурса, но может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором.

Учитывая указанные нормы действующего законодательства, пунктами 40 (114) Правил установлено, что документация о торгах должна содержать порядок пересмотра цены договора (цены лота) в сторону увеличения, а также указание на то, что цена заключенного договора не может быть пересмотрена сторонами в сторону уменьшения.

Таким образом, исходя из позиции ФАС России, внесение изменений в договор аренды в части изменения площади арендуемого объекта является изменением предмета договора, то есть изменением его существенных условий, что предполагает возникновение новых правоотношений и влечет необходимость проведения торгов, соответственно, на право заключения договора аренды с новым предметом договора.

При этом, изменение площади арендуемого объекта может повлечь соответствующее изменение арендной платы, поскольку рыночная стоимость арендной платы, как и расчетная, может зависеть от площади передаваемого в пользование объекта. Цена договора может изменяться в сторону увеличения или уменьшения, как и площадь арендуемого объекта.

Исходя из обращений Комитета внесение изменений в договор аренды может быть обусловлено проведением реконструкции (перепланировки) арендуемого объекта при том, что условиями договора аренды предусмотрена возможность проведения такой реконструкции (перепланировки).

В таком случае, по мнению Амурского УФАС России, если условие о реконструкции (перепланировке) было предусмотрено конкурсной документацией, то есть любым участникам или потенциальным участникам торгов был обеспечен равный доступ на заключение договора аренды с данными условиями, внесение соответствующих изменений в договор аренды в связи с изменением площади арендуемого помещения по результатам такой реконструкции (перепланировки) не создает преимущественные условия пользования помещением арендатору, по отношению к иным потенциальным арендаторам, в частности принимавшим участие или имевшим возможность принять участие в торгах на право заключения договора аренды.

В иных случаях, по мнению Амурского УФАС России, в частности при заключении договора без проведения процедуры торгов, а также в случае выявления реконструкции (перепланировки) арендуемого объекта в ходе проведения проверки использования имущества (приведенный Комитетом пример), при том что конкурсной документацией условие о реконструкции (перепланировке) не было предусмотрено, но исключая при этом указанный ФАС России пример корректировки технической документации на объект по итогам технической инвентаризации, изменение площади арендуемого объекта влечет изменение предмета договора аренды и требует оформление новых правоотношений в соответствии с требованиями частей 1, 3 статьи 17.1 Закона «О защите конкуренции».