В части правоприменительной деятельности территориального органа по рассмотрению жалоб в сфере закупок, равно как и жалоб на действия организаторов обязательных в силу действующего законодательства торгов необходимо отметить, что на сегодняшний день активно используется рассмотрение таких жалоб и обращений с использованием видеоконференцсвязи.

В связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции, в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», а также в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», постановлений Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 24 января 2020 г. № 2 «О дополнительных мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV», от 2 марта 2020 г. № 5 «О дополнительных мерах по снижению рисков завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)», с 1 апреля 2020 года Амурским УФАС России введен дистанционный режим рассмотрения обращений (жалоб), без очного участия представителей заинтересованных сторон. В данный момент связь осуществляется посредством плагина «TrueConf» в режиме видеоконференцсвязи. Для участия в видеоконференции заинтересованным лицам необходимо перейти по гиперссылке в назначенное время рассмотрения дела, которая заранее направляется сторонам по делу на адреса электронной почты. Инструкция по дистанционному участию размещена на официальном сайте ФАС России.

Сторонам за день до рассмотрения дела необходимо направить на адрес электронной почты Амурского УФАС России to28@fas.gov.ru документы, подтверждающие полномочия лиц, участвующих в рассмотрении дела (доверенность или иной документ, подтверждающий должностные полномочия лица, копию паспорта), а также документы по запросу антимонопольного органа. Документы должны быть представлены в электронном виде и подписаны электронной подписью, а в случае ее отсутствия у стороны - дополнительно представлены в канцелярию Амурского УФАС России в назначенный срок.

Кроме того, при подготовке письменных пояснений по делу представителям сторон необходимо указать сведения о должностном лице (ФИО, должность, телефон), располагающем сведениями о рассматриваемых Комиссией Амурского УФАС России обстоятельствах дела.

На сегодняшний день в таком режиме рассматриваются жалобы с участием лиц, находящихся не только в Амурской области, но и из других регионов.

Что касается рассматриваемых дел в 4 квартале текущего года, отдельно необходимо становиться на закупках, связанных именно с пандемией и борьбой с распространением коронавирусной инфекции.

Пандемия признана обстоятельством непреодолимой силы, что повлекло расширение списка условий для закупок у единственного поставщика.

Согласно письму Минфина РФ от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 вызванные распространением коронавируса ограничительные меры относятся к обстоятельствам непреодолимой силы. Соответственно, нарушения при исполнении обязательств по контрактам на период действия таких ограничительных мер, когда стороны по контракту не могут выполнить обязательства по объективным причинам, не могут повлечь предусмотренную действующим законодательством ответственность, в том числе административную и ответственность в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Безусловно в каждом конкретном случае должна быть установлена причинно-следственная связь между обстоятельствами непреодолимой силы и неисполнением тех или иных обязанностей, нарушением законодательства о контрактной системе.

Вместе с тем, у контролирующих органов, а также общественных объединений возникает ряд вопросов в части правомерности заключения соответствующих контрактов с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур.

Так, в октябре текущего года в Амурское УФАС России поступила информация от некоммерческой организации «Фонд борьбы с коррупцией» о нарушениях государственным заказчиком – Министерством здравоохранения Амурской области требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при осуществлении закупочных процедур у единственного поставщика, по результатам которых заключены два государственных контрактов на сумму 37 240 000 рублей, и на сумму 18 620 000 рублей.

По результатам рассмотрения данной информации антимонопольным органом установлено следующее.

На основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи.

При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В совокупности норм статей 8, 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе следует, что заказчики при выборе способа определения поставщиков (подрядчика, исполнителя) обязаны соблюсти разумный баланс между действиями, направленными на предупреждение и (или) устранение последствий чрезвычайной ситуации и соблюдения принципа обеспечения конкуренции, недопущению ограничения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для участия в закупках.

Для предупреждения и (или) устранения последствий чрезвычайной ситуации заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в количестве и объеме необходимом для принятия срочных мер в целях недопущения возникновения дальнейших неблагоприятных последствий.

В связи с глобальным распространением, угрозой завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Российской Федерации и Амурской области, в соответствии с Федеральными законами от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» на территории Амурской области распоряжением губернатора Амурской области лот 27.01.2020 № 10-р (в ред. от 01.04.2020) с 27.01.2020 введен режим повышенной готовности.

Министерством здравоохранения Амурской области на основании изложенного осуществлена закупка аппаратов искусственной вентиляции легких и заключены государственные контракты на поставку медицинского изделия аппарата искусственной вентиляции легких, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие. В соответствии с положениями каждого Контракта срок поставки составляет не позднее 150 дней с момента заключения контракта.

Согласно письменным пояснениям Заказчика незамедлительная закупка аппаратов ИВЛ обусловлена необходимостью оснащения медицинских организаций в которых разворачивались медицинские госпитали для госпитализации населения с внебольничными пневмониями, в том числе временных утраченных функций организма, в связи с чем, проведение электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку данного оборудования не целесообразно в виду увеличения срока проведения процедуры, вследствие чего медицинские организации были бы обеспечены указанным оборудованием не ранее декабря 2020 года, что в период пандемии распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV не допустимо, так как на территории Амурской области аналогичное оборудование в медицинских организациях имеется в недостаточном количестве.

При этом, срочность заключения контракта опровергается представленными документами, а именно сроком поставки (150 дней) и возможностью введения в эксплуатацию всего оборудования.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Учитывая изложенное, распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, по мнению Минфина России, МЧС России, ФАС России носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы, что отражено в <Письме> Минфина России № 24-06-05/26578, МЧС России № 219-АГ-70, ФАС России № МЕ/28039/20 от 03.04.2020 «О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV».

Учитывая, что распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, является обстоятельством непреодолимой силы, при введении в соответствии с Федеральным законом от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» режима повышенной готовности в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, заказчик вправе осуществить закупку любых товаров, работ, услуг в количестве, объеме, которые необходимы в связи с введением режима повышенной готовности, на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

При этом, такой контракт заключается с учетом требований Закона о контрактной системе.

Согласно письму ФАС России от 18 марта 2020 года N ИА/21684/20 заказчики вправе проводить закупки, направленные на профилактику, предупреждение, ликвидацию последствий распространения коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Российской Федерации в соответствии с указанной нормой Закона 44-ФЗ при условии наличия причинно- следственной связи между действиями по профилактике, предупреждению, ликвидации последствий распространения коронавирусной инфекции и предметом закупки.

Учитывая временной период с момента заключения контракта до фактической поставки, факт поставки только 30 единиц оборудования, Амурское УФАС России пришло к выводу, что у заказчика имелась возможность провести конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренный законодательством о контрактной системе.

Следовательно, в действиях Заказчика в данном случае присутствуют признаки нарушения ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе, а также состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного Амурским УФАС России инициировано проведение внеплановых комиссионных проверок действий государственного заказчика.

Хотелось бы также отметить, что в антимонопольный орган поступает не снижаемое количество обращений заказчиков о расторжении контрактов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) в одностороннем порядке ввиду существенного нарушения контрагентами по контракту своих обязательств для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, зачастую Комиссией Амурского УФАС России при рассмотрении таких обращений выявляются нарушения процедуры расторжения контрактов со стороны заказчиков, что может повлечь невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Статьей 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в существенном нарушении им условий контракта.

Давая согласие при подаче заявки на оказание услуг в соответствии с условиями аукционной документации и контрактом, лицо соглашалось с возлагаемыми на себя обязанностями и осознавало о последствиях невыполнения (ненадлежащего выполнения) принимаемых на себя обязательств.

В случае неисполнения подрядчиком (поставщиком, исполнителем) принятых на себя обязательств по контракту, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Таким образом, любая из сторон может отказаться от исполнения контракта, если заказчиком установлено соответствующее условие в контракте.

При этом, возможность расторжения контракта в одностороннем порядке должна быть предусмотрена условиями самого контракта.

Порядок одностороннего отказа от исполнения контракта установлен статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе определен порядок действий заказчика в случае принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с которым решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В случае нарушения заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, в частности расторжения контракта ранее установленного срока, без предоставления контрагенту по контракту возможности устранить допущенные нарушения, ставшие основанием доя принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, сведения в реестр недобросовестных поставщиков не вносятся.

Для заказчика же такое нарушение влечет административную ответственность, предусмотренную частью 6 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой нарушение порядка расторжения контракта в случае одностороннего отказа от исполнения контракта -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Следует также учитывать, что заказчик в случае не включения сведений о поставщике, с которым контракт расторгнут в одностороннем порядке в реестр недобросовестных поставщиков, утрачивает возможность заключения аналогичного контракта без проведения конкурентной процедуры (закупки) с участником закупки, заявке которого был присвоен второй номер и предложена цена лучшая, после победителя закупки.

Так, согласно части 17.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным частью 8 настоящей статьи, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя, указанного в части 3 статьи 54, части 6 статьи 78, первом предложении части 17 статьи 83, победителя электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 настоящего Федерального закона) и при условии согласия такого участника закупки заключить контракт. Указанный контракт заключается с соблюдением условий, предусмотренных частью 1 статьи 34 настоящего Федерального закона с учетом положений части 18 настоящей статьи, и после предоставления в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке. При этом при расторжении контракта (за исключением контракта, указанного в части 9 статьи 37 настоящего Федерального закона) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта в соответствии с настоящей частью допускается в случае, если в связи с таким расторжением в соответствии с частью 7 статьи 104 настоящего Федерального закона принято решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из новшеств в законодательстве о контрактной системе необходимо отметить, что актуализирован порядок осуществления контроля, предусмотренного статьёй 99 закона о контрактной системе.

Принято Постановление Правительства РФ от 06.08.2020 № 1193 «О порядке осуществления контроля, предусмотренного частями 5 и 5.1 статьи 99 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации».

Утверждены Правила, устанавливающие порядок осуществления контроля, предусмотренного частями 5 и 5.1 статьи 99 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в том числе порядок действий органов контроля при выявлении несоответствия контролируемой информации.

Постановление вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых установлены иные сроки их вступления в силу.

В части разъяснений действующего законодательства в связи с внесенными изменениями в Закон о контрактной системе заказчикам и уполномоченным органам при формировании закупочной документации необходимо иметь ввиду <Письмо> ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20 "По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)".

Так, Федеральная антимонопольная служба  в связи с поступающими вопросами о разграничении понятий используемый товар и поставляемый товар при осуществлении закупок в соответствии с положениями Закона о контрактной системе на основании пункта 5.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" и пункта 9.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2007 N 105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы" направила для использования в работе информационное письмо о следующем.

В соответствии с частью 4 статьи 54.4, пунктом 2 части 3 статьи 66 (за исключением случаев, предусмотренных частью 3.1), подпунктом 3 части 6 статьи 83.1 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ (оказании закупаемых услуг), первая часть заявки должна содержать наименование страны происхождения товара, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации о закупке, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в закупке в случае отсутствия в документации о закупке указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации о закупке.

С 01.01.2020 вступили в силу изменения в Закон о контрактной системе, предусматривающие установление заказчиком требования к составу заявки о предоставлении участником исключительно "согласия" при закупке любых работ, услуг, при выполнении (оказании) которых используется товар, то есть товар, который не передается заказчику.

Учитывая изложенное, по мнению ФАС России, заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Так, например, при выполнении работ по текущему ремонту обои и клей не передаются заказчику, а используются при выполнении работ. Следовательно, в такой ситуации заказчик не вправе требовать от участника закупки указания в заявке конкретных показателей указанных товаров, и надлежащим исполнением требований Закона 44-ФЗ является указание в заявке согласия участника закупки на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о закупке. При этом в случае, если при выполнении работ по текущему ремонту также производится установка кондиционера, то заказчик вправе требовать указания в заявке на участие в закупке конкретных показателей данного товара, так как кондиционер передается заказчику по результатам выполнения указанных работ, принимается к бухгалтерскому учету заказчика и не является строительным или иным расходным материалом, используемым при выполнении работ, оказании услуг.

Дополнительно ФАС России отмечает, что сами по себе требования к качественным характеристикам товара (поставляемому и используемому) устанавливаются заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 как для соблюдения интересов заказчика путем обеспечения возможности осуществления проверки качества товара и надлежащего исполнения подрядчиком/исполнителем обязательств по контракту, так и для соблюдения прав и интересов участников закупки, которые могут оценить и рассчитать свои возможности для надлежащего выполнения работ и добросовестного исполнения обязательств по контракту.